การออกหมายจับข้อหากบฎ:เมื่อกระบวนการยุติธรรมถูกใช้เป็นเครื่องมือทางการเมือง- โดยศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร

เมื่อกระบวนการยุติธรรมถูกใช้เป็นเครื่องมือทางการเมือง

โดย ศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร

ขณะที่ผู้เขียนกำลังศึกษากฎหมายอยู่ในสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีนั้น ผู้เขียนได้ติดต่อกับเพื่อนคนหนึ่งโดยตลอด เมื่อบ้านเมืองของเรามีเหตุการณ์อะไรในระหว่างนั้นผู้เขียนก็ได้รับทราบข่าวจากเพื่อนผู้นี้ เขายังบอกผู้เขียนเลยว่าให้รีบจบเร็ว ๆ แล้วกลับมาเสียที และเขายังบอกด้วยว่า “ในกรุงเทพขณะนี้มีตึกโชคชัยซึ่งสูงมากชั้นบนสุดมีภัตตาคารด้วย คุณกลับมาเมื่อไหร่ ผมจะพาคุณไปกินข้าวที่ตึกนี้” แต่ครั้นเมื่อผู้เขียนสำเร็จการศึกษากลับมาเมื่อต้นปี ๒๕๒๐ ตึกโชคชัยกลายเป็นตึกเตี้ยไปเสียแล้ว เราจึงไปกินข้าวด้วยกันที่ห้องอาหารของโรงแรมรอยัล
เหตุการณ์บ้านเมืองที่สำคัญที่เกิดขึ้นที่ผู้เขียนได้รับทราบจากเขาก็คือว่าเมื่อวันที่ ๑๗ พฤศจิกายน ๒๕๑๔ จอมพลถนอม กิตติขจร ได้ทำการรัฐประหารตัวเอง แล้วต่อมาก็เกิดเหตุการณ์เดือนตุลาคม ๒๕๑๖ ที่เป็นเหตุให้เกิดความไม่สงบในบ้านเมืองจนจอมพลถนอม กิตติขจร นายกรัฐมนตรีในขณะนั้น จอมพลประภาส จารุเสถียร และพันเอกณรงค์ กิตติขจร ต้องเดินทางออกนอกประเทศ เหตุการณ์ดังกล่าวนี้นอกจากผู้เขียนได้รับทราบจากเพื่อนผู้นี้แล้วยังได้รับทราบจากสื่อมวลชนเยอรมันด้วย และที่สำคัญผู้เขียนยังได้รับหนังสือรวมคำสั่งของคณะปฏิวัติที่คณะรัฐประหารอันมีจอมพลถนอม กิตติขจร เป็นหัวหน้าที่ได้ออกมาในการทำรัฐประหารตัวเองครั้งนี้
เหตุการณ์เดือนตุลาคม ๒๕๑๖ นั้น ผู้เขียนเห็นว่าเกี่ยวข้องกับกระบวนการยุติธรรมทีเดียว กล่าวคือ ได้มีการจับกุมกลุ่มผู้เรียกร้องรัฐธรรมนูญที่ออกแจกใบปลิวจำนวน ๑๑ คน ในข้อหามั่วสุมประชุมกันเกิน ๕ คนอันเป็นความผิดต่อคำสั่งของคณะปฏิวัติ ผู้เขียนเข้าใจว่ากรณีคงมีการจับเพราะเหตุที่ผู้เรียกร้องรัฐธรรมนูญทั้ง ๑๑ คนได้กระทำความผิดซึ่งหน้า อย่างไรก็ตาม ในเวลาต่อมาก็ได้มีผู้เข้ามอบตัวเพิ่มเติมอีก ๒ คน แล้วก็ต่อมาได้มีการยื่นประกันตัวผู้ต้องหาทั้งหมด พนักงานสอบสวนอนุญาตแล้ว แต่ผู้ต้องหาไม่ยอมออกจากที่คุมขัง และแล้วก็มีการตั้งข้อหาว่า “เป็นกบฏ”
ในฐานะที่ผู้เขียนเป็นนักกฎหมายสิ่งแรกที่ผู้เขียนต้องพิจารณาก็คือการจับในข้อหาขัดคำสั่งคณะปฏิวัติถูกต้องตามกฎหมายหรือไม่ เพื่อหาคำตอบผู้เขียนจึงได้เปิดดูคำสั่งของคณะปฏิวัติในหนังสือที่เพื่อนของผู้เขียนได้กรุณาส่งไปให้ก็พบว่าระวางโทษสำหรับความผิดฐานดังกล่าวคือจำคุกไม่เกินหกเดือน ซึ่งตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของเราในขณะนั้นการที่จะจับหรือออกหมายจับบุคคลใดได้จะต้องเป็นกรณีของความผิดที่ระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี
ในเบื้องต้นกรณีจึงเป็นเรื่องที่จะจับหรือออกหมายจับไม่ได้เลย แต่ก็ได้มีการจับกันแล้ว ดังนั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่ากรณีเกี่ยวกับการจับที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมายในเรื่องมั่วสุมเกิน ๕ คน และเมื่อเห็นว่าพลาดจึงได้มีการตั้งข้อหา “เป็นกบฏ” นี้เอง ที่เป็นเหตุหนึ่งที่ทำให้เกิดความไม่สงบขึ้นในบ้านเมือง แม้จะมิใช่เหตุทั้งหมดแต่ก็เป็นเหตุที่สำคัญเหตุหนึ่งอย่างแน่นอน
บัดนี้ เท่าที่ผู้เขียนสดับตรับฟังการตั้งข้อหาก็เริ่มด้วยความผิดฐานมั่วสุมกันตั้งแต่สิบคนขึ้นไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๑๕ แล้วก็มีการตั้งข้อหาในความผิดฐานเป็นกบฏตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๓ กรณีจึงเป็นทำนองเดียวกับเมื่อครั้งเหตุการณ์เดือนตุลาคม ๒๕๑๖
แต่คราวนี้ตามกฎหมายพนักงานสอบสวนดำเนินการเองไม่ได้เพราะการจับต้องขออำนาจศาล กล่าวคือ ตามกฎหมายปัจจุบันศาลเท่านั้นที่มีอำนาจออกหมายจับบุคคลที่ชุมนุมกันแสดงความคิดเห็นทางการเมืองและใช้สิทธิชุมนุมต่อต้านกฎหมายนิรโทษกรรมที่ได้บานปลายเป็นการต่อต้านระบอบทักษิณ
เจ้าพนักงานที่เกี่ยวข้องกับการขอให้ศาลออกหมายจับตามกฎหมายของเราในปัจจุบัน คือ พนักงานสอบสวนฝ่ายตำรวจ พนักงานสอบสวนคดีพิเศษ
เจ้าพนักงานตำรวจนั้น ในทางวิชาการเรียกกันว่า Political Officer กล่าวคือ เป็นเจ้าพนักงานที่ถูกอิทธิพลทางการเมืองแทรกแซงได้ง่าย ส่วนเจ้าพนักงานของกรมสอบสวนคดีพิเศษในขณะนี้นั้น ก็ถูกสังคมบางส่วนกล่าวหาว่าเป็น Political Officer อยู่เช่นกัน
ในเบื้องต้นผู้เขียนจึงรู้สึกว่าการขอให้ศาลออกหมายในครั้งนี้ยังมีปัญหาอยู่อันเนื่องจากการเป็น Political Officer ดังกล่าวมาแล้ว ยิ่งกว่านั้นเมื่อได้รับหมายจับจากศาลแล้วเจ้าพนักงานของรัฐก็ได้เอาคำสั่งออกหมายจับของศาลไปทำเป็นเอกสารเกี่ยวกับการออกหมายจับของศาลแล้วได้นำไปโปรยเป็นใบปลิวอีกด้วยจนศาลต้องเรียกพนักงานสอบสวนมาตักเดือน กรณีจึงทำให้ผู้เขียนมีความเป็นห่วงว่าเรื่องจะบานปลายทำนองเดียวกับเหตุการณ์ของเดือนตุลาคม ๒๕๑๖ และมีข่าวอีกว่าหากเจ้าพนักงานมีการดำเนินการตามหมายจับผู้ต้องหาในความผิดฐานเป็นกบฏผู้ชุมนุมก็จะไม่ยอมให้เจ้าพนักงานกระทำตามหมายจับได้แต่โดยดี ผู้เขียนจึงเห็นสมควรจะได้วิเคราะห์เรื่องนี้ และจะวิเคราะห์ในทางวิชาการเท่านั้น

๑. ความเข้าใจเรื่องการจับและการออกหมายจับในอดีต
ในเบื้องแรกนี้ผู้เขียนใคร่ขอทำความเข้าใจเรื่องการจับและการออกหมายจับกันก่อน
ในอดีตความเข้าใจเรื่องการจับและการออกหมายจับของนักกฎหมายของเรานั้น ผู้เขียนเห็นว่าไม่ถูกต้องตามหลักวิชาการ กล่าวคือ นักกฎหมายเราเข้าใจว่าการจับกับการออกหมายจับเป็นคนละเรื่องกัน ในการที่จะจับบุคคลใดได้หรือไม่นั้น นักกฎหมายก็จะดูกันที่เหตุที่จะจับได้หรือไม่ เช่น มีหมายจับหรือไม่ เป็นกรณีที่จับได้โดยไม่มีหมายจับหรือไม่ ส่วนการที่จะออกหมายจับได้หรือไม่นั้น นักกฎหมายเราก็จะไปดูบทบัญญัติว่าด้วยเหตุที่จะออกหมายจับ ซึ่งนักกฎหมายเราเห็นกันว่าเป็นเรื่องต่างหากจากการจับ แท้จริงแล้วการจับคือ “การที่จะเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ” การออกหมายจับก็คือการที่จะเอาตัวบุคลไว้ในอำนาจรัฐ การควบคุมและการขังก็คือการเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ การปล่อยชั่วคราวก็คือการผ่อนปรนในการเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ รวมความก็คือว่าการจับก็ดี การออกหมายจับก็ดี การควบคุมและการขังก็ดี รวมตลอดถึงการปล่อยชั่วคราวก็ดีเป็นเรื่องเดียวกัน คือ เป็นเรื่องของ “การเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ”
จากความเข้าใจว่าการจับกับการออกหมายจับอย่างแยกส่วนนี้เองจึงไม่แปลกที่ได้มีการจับบุคคลกลุ่มเรียกร้องรัฐธรรมนูญทั้ง ๑๑ คนในความผิดซึ่งหน้าและในความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของคณะปฏิวัติที่มีระวางจำคุกไม่เกินหกเดือนซึ่งเป็นระวางโทษไม่อาจที่จะเป็นเหตุให้ออกหมายจับได้แต่อย่างใด เพราะประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา ๖๖ (๒) เดิม บัญญัติว่า
“เมื่อความผิดที่ผู้ต้องหาถูกสงสัยโดยมีเหตุอันควรหรือที่จำเลยถูกฟ้องมีอัตราโทษอย่างสูงตั้งแต่สามปีขึ้นไป”
อย่างไรก็ตาม เหตุที่จะออกหมายจับในปัจจุบันได้เปลี่ยนแปลงไปแล้ว การเปลี่ยนแปลงเกิดจากการปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมโดย “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” เมื่อปี ๒๕๔๐ ที่ได้มีการทำให้เหตุที่จะออกหมายจับกับเหตุที่จะออกหมายขังเป็นเหตุหรือเรื่องเดียวกัน กล่าวคือ การจับก็ดี เหตุออกหมายจับก็ดี การขังก็ดี และเหตุที่จะออกหมายขังก็ดี ตลอดถึงการปล่อยชั่วคราวก็ดี เหล่านี้เป็นเรื่องเดียวกัน คือเป็นเรื่อง “การเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ” ดังกล่าวมาแล้ว
หลักการของ “การเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ” ตามนัยที่ได้เปลี่ยนแปลงไปนี้แท้จริงมิใช่หลักการใหม่แต่อย่างใด ตามกฎหมายเดิมผู้เขียนก็เห็นว่าเป็นเช่นนั้นอยู่แล้ว แต่เนื่องจากการเรียนการสอนกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในประเทศไทยเรายังขาดทฤษฎีอยู่อย่างมากทำให้ทางปฏิบัติเกี่ยวกับเรื่องนี้เบี่ยงเบนไป ทำให้ “หลักกฎหมายกับทางปฏิบัติที่ไม่ตรงกัน” เกี่ยวกับเรื่องนี้ได้เกิดขึ้น
การปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมเกี่ยวกับเรื่องนี้โดย “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” เมื่อปี ๒๕๔๐ แท้จริงแล้วเป็นเพียงการสร้างหรือย้ำความชัดเจนเกี่ยวกับเรื่องนี้ในทางวิชาการเท่านั้น ดังนั้น การปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมดังกล่าวจึงเป็นเรื่องของความประสงค์ที่จะแก้ไขทางปฏิบัติในอดีตที่ไม่ถูกต้องให้ถูกต้องเป็นไปตามหลักกฎหมายและตามหลักวิชาการเท่านั้น เพราะในอดีตที่ผ่านมานั้น การเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐได้ถือปฏิบัติกันอย่างแยกส่วน ความเข้าใจเรื่อง “การเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ” อย่างแยกส่วนดังกล่าวนี้เองที่เป็นเหตุที่สำคัญที่ได้ก่อความเดือดร้อนแก่ประชาชนอย่างมากตลอดมา
​อนึ่ง ผู้เขียนเห็นสมควรกล่าวในที่นี้ด้วยว่าบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเกี่ยวกับการจับนั้น เพิ่งจะได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมให้เป็นไปตามบทบัญญัติของ “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” เมื่อปี ๒๕๔๗ นี้เอง โดยได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ ๒๒) พ.ศ. ๒๕๔๗ และพระราชบัญญัติฉบับนี้ได้ประกาศใช้เมื่อเดือนธันวาคม ๒๕๔๗ กรณีจึงเป็นการสมควรที่ผู้เขียนต้องขอกล่าวไว้ในที่นี้ด้วยดังนี้
(๑) ในประเทศไทยเราเรื่องที่เกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิของบุคคลจะต้องมาอย่างล่าช้าเสมอ เพราะทุกภาคส่วนหรือทุกฝ่าย โดยเฉพาะอย่างยิ่งฝ่ายการเมือง ไม่ได้ให้ความสนใจกับการคุ้มครองสิทธิของประชาชนเลยแม้แต่น้อย แต่ได้ปล่อยให้ล่วงเลยเวลาตามบทเฉพาะกาลของ “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” จนเป็นปัญหาให้คณะกรรมการกฤษฎีกาต้องวินิจฉัยว่าเมื่อครบเวลา ๕ ปีตามบทเฉพาะกาล บทบัญญัติใน “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” ที่ให้ศาลหรือผู้พิพากษาเท่านั้นที่จะออกหมายจับได้มีผลใช้บังคับแล้วหรือไม่ และคณะกรรมการกฤษฎีกาได้วินิจฉัยมีผลใช้บังคับแล้ว
(๒) เกี่ยวกับเรื่องที่ให้ศาลหรือผู้พิพากษาเท่านั้นที่จะออกหมายจับหลังจากครบเวลา ๕ ปีตามบทเฉพาะกาล และต่อมาได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเกี่ยวกับเรื่องนี้ให้เป็นไปตามบทบัญญัติใน “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” จนเป็นการถาวรเมื่อปี ๒๕๔๗ แล้วนั้น ต้องถือว่าเป็นบุญหรือเป็นความโชคดีของประชาชนที่อยู่ใต้บังคับแห่งกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาอย่างมากทีเดียว เพราะต่อมาเมื่อเดือนกันยายน ๒๕๔๙ ก็ได้เกิดการยึดอำนาจการปกครองประเทศขึ้นและทำให้ “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” ถูกยกเลิกไป แต่การถูกยกเลิกไปได้เกิดขึ้นหลังจากที่ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายเกี่ยวกับการจับและการออกหมายจับจนมั่นคงแล้ว หาไม่แล้วใครต่อใครที่ถูกศาลออกหมายจับในการชุมนุมประท้วงรัฐบาลครั้งนี้ก็จะตกอยู่ในภาวะไม่ต่างกับอดีตผู้ต้องหาในเหตุการณ์เดือนตุลาคม ๒๕๑๖ กล่าวคือ เป็นเรื่องที่เจ้าพนักงานตำรวจสามารถกระทำได้เองโดยไม่ผ่านศาลหรือผู้พิพากษา

๒. ความเข้าใจเรื่อง “ข้อหา” และ “การแจ้งข้อหา”
เหตุการณ์เมื่อเดือนตุลาคม ๒๕๑๖ นั้น ตามรายงานข่าวที่ผู้เขียนได้รับทราบกล่าว
ต่อไปว่า หลังจากผู้ต้องหาทั้ง ๑๔ คนถูกควบคุมอยู่ที่กรมตำรวจ ต่อมาได้มีผู้ยื่นประกันตัวผู้ต้องหาทั้งหมดและได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน แต่ปรากฏว่าผู้ต้องหาทั้งหมดไม่ยอมออกจากที่คุมขัง ในที่สุดจึงได้มีการตั้งข้อหาแก่ผู้ต้องหาทั้งหมดว่า “กระทำความผิดฐานเป็นกบฏ” เหตุการณ์ก็เลยลุกลามกลายเป็นความไม่สงบในชาติ
“การตั้งข้อหา” ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่งที่เรากระทำกันโดยไม่ถูกหลักวิชาการมาตลอด
​ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๓๔ ก่อนการแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ ๒๒) พ.ศ. ๒๕๔๗ บัญญัติว่า
​“มาตรา ๑๓๔ เมื่อผู้ต้องหาถูกเรียก หรือส่งตัวมา หรือเข้าหาพนักงานสอบสวนเอง หรือปรากฏว่าผู้ใดซึ่งมาอยู่ต่อหน้าเจ้าพนักงานเป็นผู้ต้องหา ให้ถามชื่อตัว นามสกุล ชาติ บังคับ บิดามารดา อายุ อาชีพ ที่อยู่ ที่เกิด และแจ้งข้อหาให้ทราบ และต้องบอกให้ทราบก่อนว่า ถ้อยคำที่ผู้ต้องหากล่าวนั้นอาจใช้เป็นพยานหลักฐานยันเขาในการพิจารณาได้ เมื่อผู้ต้องหาเต็มใจให้การอย่างใด ก็ให้จดคำให้การไว้ ถ้าผู้ต้องหาไม่เต็มใจให้การเลย ก็ให้บันทึกไว้”
​คำว่า “ข้อหา” ในมาตรา ๑๓๔ เดิมนี้ในทางปฏิบัตินักกฎหมายของเราเข้าใจกันว่าคือ “ฐานความผิด” ซึ่งไม่ถูกต้องตามหลักวิชาการแต่อย่างใด แท้จริงแล้ว
“ข้อหา” คือ “การกระทำที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดและฐานความผิด”
“การแจ้งข้อหา” จึงต้อง “แจ้งการกระทำที่ผู้ต้องหาได้กระทำและแจ้งให้ผู้ต้องหาทราบด้วยว่าการกระทำของผู้ต้องหาเป็นความผิดฐานใด”
ทั้งนี้ เพื่อให้ผู้ต้องหาสามารถโต้แย้งคัดค้านได้อันเป็นไปตาม “หลักฟังความทุกฝ่าย” (Grundsatz “audiatur et altera pars” หรือ principle of “audi allteram partem”)
​ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๕๘ (๕) บัญญัติว่า
​“ฟ้องต้องทำเป็นหนังสือ และมี
​(๕) การกระทำทั้งหลายที่อ้างว่าจำเลยได้กระทำความผิด ข้อเท็จจริงและ
รายละเอียดที่เกี่ยวกับเวลาและสถานที่ซึ่งเกิดการกระทำนั้น ๆ อีกทั้งบุคคลหรือ
สิ่งของที่เกี่ยวข้องด้วยพอสมควรเท่าที่จะให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดี”
​ในคดีหมิ่นประมาท ถ้อยคำพูด หนังสือ ภาพขีดเขียนหรือสิ่งอื่นอันเกี่ยวกับข้อหมิ่นประมาท ให้กล่าวไว้โดยบริบูรณ์หรือติดมาท้ายฟ้อง”
​บทบัญญัตินี้ก็เป็นเรื่องของ “หลักฟังความทุกฝ่าย” แต่การบรรยายฟ้องในทางปฏิบัติที่เป็นอยู่แต่เดิมหรือแม้ในปัจจุบันนี้ ส่วนใหญ่ก็หาได้เป็นการบรรยายการกระทำที่ได้ความตามการสอบสวนไม่ หากแต่เป็นเพียงการบรรยายให้ครบองค์ประกอบของฐานความผิดที่ฟ้องเท่านั้น ในทางปฏิบัติจึงบ่อยครั้งที่ศาลตำหนิว่าฟ้องของโจทก์เป็น “ฟ้องเคลือบคลุมจำเลยไม่อาจเข้าใจข้อหาได้ดี” แท้จริงแล้วเป็นเรื่องของการบรรยายฟ้องที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมายมากกว่า ดังนั้น หากได้มีการบรรยายฟ้องให้ถูกต้องตามกฎหมายคือบรรยายการกระทำแล้วจำเลยก็ย่อมจะเข้าใจข้อหาได้ดีเสมอ การเป็นฟ้องเคลือบคลุมก็จะไม่อาจเกิดขึ้นได้เลย หากจะมีก็มีแต่การกระทำที่ได้บรรยายมาในฟ้องนั้น เป็นการกระทำที่ไม่เป็นความผิดต่อกฎหมาย
​ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๓๔ ในปัจจุบันซึ่งได้รับการแก้ไข
เพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่
๒๒) พ.ศ. ๒๕๔๗ บัญญัติในวรรคหนึ่งเสียใหม่ว่า
​“เมื่อผู้ต้องหาถูกเรียก หรือส่งตัวมา หรือเข้าหาพนักงานสอบสวนเอง หรือ
ปรากฏว่าผู้ใดซึ่งมาอยู่ต่อหน้าเจ้าพนักงานเป็นผู้ต้องหา ให้ถามชื่อตัว ชื่อรอง ชื่อสกุล
สัญชาติ บิดา มารดา อายุ อาชีพ ที่อยู่ ที่เกิด และแจ้งให้ทราบถึงข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับการกระทำที่กล่าวหาว่าผู้ต้องหาได้กระทำความผิด แล้วจึงแจ้งข้อหาให้ทราบ”
​แม้บทบัญญัติของกฎหมายจะได้กล่าวถึง “ข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับการกระทำที่กล่าวหาว่าผู้ต้องหากระทำผิด” ซึ่งทำท่าว่าจะถูกต้องตามหลักวิชาการในเรื่องข้อหา แต่ก็ยังสร้างความสับสนอยู่ต่อไปอีก เพราะตอนท้ายได้กล่าวว่า “แล้วจึงแจ้งข้อหาให้ทราบ” อันแสดงให้เห็นว่าบทบัญญัตินี้ก็ได้บัญญัติขึ้นด้วยความไม่เข้าใจในเรื่อง “ข้อหา” อยู่นั่นเอง แต่จะบัญญัติอย่างไรก็ตามผู้เขียนเห็นว่า การแจ้งข้อหาก็คือ “การแจ้งเรื่องราวหรือเหตุการณ์ที่ผู้ต้องหาได้ก่อขึ้นและต้องยืนยันให้ผู้ต้องหาทราบด้วยว่าการกระทำของผู้ต้องหานั้นเข้าข่ายเป็นความผิดอาญาฐานใด” ตามที่กล่าวมาแล้วนั่นเอง
การแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายมาตรา ๑๓๔ ดังกล่าวนี้ที่ได้กระทำเมื่อปี ๒๕๔๗ นั้น ผู้เขียนก็เห็นว่าเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่ยังไม่ถูกต้องสมบูรณ์ในทางหลักวิชาการอยู่นั่นเอง ดังนั้น แม้การแก้ไขเพิ่มเติมนี้จะไม่ถึงกับสูญเปล่า แต่ผู้เขียนก็ต้องกล่าวว่าเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่เสียทั้งเวลาและสิ้นเปลืองงบประมาณของแผ่นดินด้วย เพราะบทบัญญัติเดิมก็ดีอยู่แล้วหากนักกฎหมายมีความเข้าใจหลักกฎหมายในเรื่องนี้ นี่ก็เกิดจากการเรียนการสอนกฎหมายหาใช่เกิดจากตัวบทกฎหมายไม่​
๓. การจับและการออกหมายจับในปัจจุบัน
​ในปัจจุบันการจับหรือการออกหมายจับนอกจากจะเป็นกระบวนการเดียวกันแล้วยังเป็นอำนาจของศาลหรือผู้พิพากษาอีกด้วย การที่ต้องมีการจับบุคคลก็เพื่อเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ การจับบุคคลจึงมีจุดมุ่งหมายหรือวัตถุประสงค์ที่สำคัญสองประการดังนี้ คือ
(๑) เพื่อให้การดำเนินคดีได้เป็นไปโดยเรียบร้อย และ
(๒) เพื่อประกันการมีตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยในการดำเนินคดี
อย่างไรก็ตาม การเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐไม่ใช่การเอาตัวบุคคลไว้เพื่อความสะดวกในการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าพนักงานหรือศาล แต่ต้องเป็นการเอาตัวบุคคลไว้เพราะความจำเป็นเพื่อให้บรรลุจุดมุ่งหมายหรือวัตถุประสงค์สองประการดังกล่าว หาใช่เพื่อความสะดวกในการทำงานขององค์กรในกระบวนการยุติธรรมไม่
ความจำเป็นที่ต้องเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐนั้น แท้จริงก็คือเหตุแห่งการออก
หมายจับนั่นเอง ซึ่งเหตุแห่งการออกหมายจับนั้น จะประกอบด้วยเนื้อหาสองประการ คือ
(๑) การมีหลักฐานตามสมควรว่าบุคคลน่าจะได้กระทำความผิด และ
(๒) การมีเหตุที่เป็นการเฉพาะเจาะจง ซึ่งเหตุที่เป็นการเฉพาะเจาะจงมีอยู่ ๔ เหตุ คือ
เหตุอันเนื่องจากความร้ายแรงของความผิด เหตุอันควรเชื่อว่าจะหลบหนี เหตุอันควรเชื่อว่าจะไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน และเหตุอันควรเชื่อว่าจะไปก่อเหตุอันตรายประการอื่น
และเหตุอันเป็นเนื้อหาในส่วนที่สองนั้น มีทั้ง “เหตุที่เป็นเหตุหลัก” และ “เหตุที่เป็นเหตุ
รอง”
“เหตุที่เป็นเหตุหลัก” คือ เหตุอันควรเชื่อว่าจะหลบหนี เหตุอันควรเชื่อว่าจะไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน และเหตุอันควรเชื่อว่าจะก่ออันตรายประการอื่น ส่วน “เหตุที่เป็นเหตุรอง” คือ เหตุแห่งความร้ายแรงของความผิด
เมื่อกรณีใดมี “เหตุที่เป็นเหตุหลัก” แล้ว การเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐย่อมมีความจำเป็นเสมอ เพราะจะทำให้การดำเนินคดีไม่อาจเป็นไปได้โดยเรียบร้อยและขัดขวางต่อการมีตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยในการดำเนินคดี ส่วนกรณีใดมี “เหตุที่เป็นเหตุรอง” กรณีนั้นย่อมไม่แน่เสมอไปว่าการดำเนินคดีจะไม่อาจเป็นไปได้โดยเรียบร้อยและขัดขวางต่อการมีตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยในการดำเนินคดี
อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติดูเหมือนองค์กรในกระบวนการยุติธรรมต่าง ๆ ของรัฐจะไม่มีการแยกแยะความเป็นเหตุหลักและเหตุรองดังกล่าวมา หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือไม่ได้พิจารณาถึงความจำเป็นในการเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐนั่นเอง ทางปฏิบัตินี้จึงเป็นการคุกคามสิทธิของผู้ที่จะต้องถูกจับเสมอมา

๓. สูตรเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมของไทย
​เมื่อได้มีการวิเคราะห์หลักกฎหมายกับทางปฏิบัติที่ไม่ตรงกันมาข้างต้นแล้ว ผู้เขียน
เห็นสมควรจะได้กล่าวถึงสูตรเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมของไทยเราในมุมมองของผู้เขียนไว้ ณ ที่นี้อีกครั้งด้วย
ในการอภิปรายของผู้เขียนในการสัมมนาทางวิชาการรำลึกถึงศาสตราจารย์จิตติ
ติงศภัทิย์ เมื่อวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๕๖ ในหัวข้อ “เหลียวหลัง แลหน้า หลักและปัญหาการดำเนินคดีอาญาของไทย” ณ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้เขียนได้กล่าว
เปรียบเทียบกระบวนการยุติธรรมไทยเรากับการเล่นฟุตบอลล์ว่า ในการเล่นฟุตบอลล์เขามีสูตรในการเล่น เช่น สูตร ๒ – ๔ – ๔ กล่าวคือ เป็นการเล่นโดยมีกองหน้า ๒ คน กองกลาง ๔ คน และกองหลัง ๔ คน และผู้เขียนได้กล่าวว่ากระบวนการยุติธรรมของไทยเราก็มีสูตรเช่นกัน คือ สูตร ๓ – ๓ – ๓ แต่เป็นสูตรที่ไม่ดีไม่สมควรเกิดขึ้นหรือควรขจัดออกไป และสูตร ๓ – ๓ – ๓ อธิบายได้ดังนี้ คือ
​สามแรก คือ พฤติกรรมของคนส่วนหนึ่งในกระบวนการยุติธรรมของไทยเราที่มีพฤติกรรมที่ไม่ดีอยู่สามประการ คือ (๑) ทำงานกันตามสบาย ขอไปที ไม่มีความเป็นภาวะวิสัย (๒) ทำงานกันอย่างมีความกลัว โดยเฉพาะอย่างยิ่งกลัวอิทธิพลการเมืองหรือกลัวอิทธิพลของนักการเมือง และ (๓) ทำงานกันอย่างมีการประจบประแจง โดยเฉพาะอย่างยิ่งประจบประแจงการเมืองหรือประจบประแจงนักการเมือง
สามที่สอง คือ ความแย่ของกระบวนการยุติธรรมของเราซึ่งมีอยู่สามประการ คือ (๑)
ประสิทธิภาพแย่ (๒) คุกคามสิทธิเยอะ และ (๓) ค่าใช้จ่ายสูงมาก กล่าวคือ ค่าใช้จ่ายในกระบวนการยุติธรรมของไทยเรานั้น ไม่ได้แพงธรรมดา แต่ “แพงหูฉี่”
​สามที่สุดท้าย คือ กฎหมาย นักกฎหมาย และการศึกษากฎหมาย ข้อสามสุดท้ายนี้ผู้เขียนขอยืนยันว่ากฎหมายของไทยเราโดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในปัจจุบันมีความทันสมัยไม่แพ้ประเทศใดในโลก แต่นักกฎหมายของเราบางส่วนหรือบางคนยังมีความรู้ในหลักกฎหมายวิธีสบัญญัติโดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาไม่ดีพอ แล้วถามว่านักกฎหมายบางส่วนหรือบางคนที่ยังมีความรู้ในหลักกฎหมายไม่ดีพอนั้นมาจากไหน คำตอบก็คือมาจากสถาบันการศึกษากฎหมายทั้งหลายทั้งในทางวิชาการและในทางวิชาชีพทั้งสิ้น เมื่อเช่นนี้จึงสมควรที่สถาบันการศึกษากฎหมายต้องคิดทบทวนเกี่ยวกับการเรียนการสอนของตน
​อนึ่ง ในรายงาน คอป. นั้น ก็ได้มีการกล่าวว่าปัญหาหลายประการในกระบวนการยุติธรรมไทยเกิดขึ้นจากการเรียนการสอนกฎหมายที่ทำให้ผู้ศึกษากฎหมายขาดความเข้าใจในหลักทฤษฎี เนื่องจากการศึกษากฎหมายในระดับมหาวิทยาลัยและเนติบัณฑิตในปัจจุบันเน้นการศึกษาด้านวิธีปฏิบัติและการท่องจำตัวบทกฎหมายมากกว่าการศึกษาด้านปรัชญาหรือทฤษฎีทางกฎหมาย คอป. จึงได้เสนอแนะให้รัฐและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับการศึกษากฎหมายให้พัฒนาการศึกษากฎมายและคุณภาพของบุคลากรให้มีความรู้ความเข้าใจหลักปรัชญาและทฤษฎีทางกฎหมายและหลักความยุติธรรมอย่างลึกซึ้ง โดยให้ความสำคัญต่อการเคารพหลักนิติธรรมและการอบรมจริยธรรมของนักกฎหมาย นอกจากนี้ควรพัฒนาหลักสูตรการเรียนการสอนให้นักศึกษากฎหมายมีความรู้ความเข้าใจบริบทของสังคมและสภาพปัญหาทางสังคม เพื่อให้มีการพัฒนาแนวคิดทางกฎหมายและปรับใช้กฎหมายได้อย่างสอดคล้องกับสภาพสังคมไทยที่แท้จริง

๔. วิเคราะห์การออกหมายจับผู้ชุมนุมทางการเมือง
​การขอให้ออกหมายจับตามกฎหมายของไทยเราในปัจจุบัน พนักงานสอบสวนไม่ว่าจะเป็นพนักงานสอบสวนฝ่ายตำรวจ หรือพนักงานสอบสวนคดีพิเศษสามารถกระทำได้โดยไม่ผ่านพนักงานอัยการเพื่อให้มีความเห็นก่อน กล่าวคือ พนักงานสอบสวนฝ่ายตำรวจและพนักงานสอบสวนคดีพิเศษจะไปยื่นคำร้องขอให้ออกหมายจับต่อศาลหรือผู้พิพากษาโดยตรงเลยทีเดียว ข้อนี้จึงแตกต่างจากประเทศอื่นทั้งหลายที่พนักงานสอบสวนต้องพบพนักงานอัยการก่อน หรือให้พนักงานอัยการเป็นผู้ยื่นคำขอให้ออกหมายจับ หรือพนักงานอัยการเท่านั้นที่จะเป็นผู้ยื่น เพราะในประเทศทั้งหลายโดยเฉพาะในประเทศระบบ Civil Law นั้น การสอบสวนฟ้องร้องเป็นอำนาจเดียวและอยู่ในความรับผิดชอบของพนักงานอัยการ
​อย่างไรก็ตาม ในการสอบสวนคดีพิเศษที่ตามกฎหมายว่าด้วยการสอบสวนคดีพิเศษต้องมีพนักงานอัยการร่วมสอบสวนด้วยนั้น แท้จริงแล้วผู้เขียนเห็นว่าการขอให้ศาลออกหมายจับก็ต้องผ่านพนักงานอัยการก่อนอยู่แล้ว เพราะในคดีพิเศษนั้น ในทางหลักการแสดงให้เห็นถึงการเป็นอำนาจเดียวของการสอบสวนฟ้องร้อง เมื่อเช่นนี้จึงมีหลักว่า
(๑) ในการสอบสวนไม่ว่าคดีพิเศษคดีใดพนักงานอัยการจักต้องเข้าไปรับผิดชอบในการสอบสวนอย่างจริงจังและต้องมีการทำงานอย่างมีความเป็นภาวะวิสัยอย่างแท้จริง และ
(๒) พนักงานอัยการจักต้องเป็นเกราะป้องกันมิให้อำนาจภายนอก โดยเฉพาะอย่างยิ่ง
อำนาจของฝ่ายการเมือง เข้ามาข้องแวะกับการทำงานของพนักงานสอบสวนคดีพิเศษได้ด้วย เพราะตามกฎหมายว่าด้วยองค์กรอัยการและพนักงานอัยการนั้น พนักงานอัยการมีความเป็นอิสระจากฝ่ายการเมือง
ภารกิจของพนักงานอัยการที่สำคัญยิ่งมีสองประการ คือ การรักษาความสงบเรียบร้อย
และการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล ซึ่งในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลนั้น ย่อมรวมถึงการที่พนักงานอัยการจะต้องดูแลถึงความจำเป็นในการเอาตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐด้วย หากพนักงานสอบสวนคดีพิเศษประสงค์จะขอให้ศาลจับบุคคลใดแล้วพนักงานอัยการก็จะต้องดูแลให้การขอให้ศาลหรือผู้พิพากษาออกหมายจับของพนักงานสอบสวนคดีพิเศษได้เป็นไปโดยถูกต้องชอบธรรม เหตุนี้แม้จะมีหลักฐานตามสมควรว่าผู้ต้องหาได้กระทำความผิดอันเป็นเงื่อนไขในการที่จะให้ออกหมายจับได้ แต่พนักงานอัยการก็ต้องพิจารณาด้วยว่าสมควรจะให้พนักงานสอบสวนคดีพิเศษออกหมายเรียกก่อนหรือไม่ หากไม่มี “เหตุที่เป็นเหตุหลัก” ในการขอให้ออกหมายจับ กล่าวคือ เหตุอันควรเชื่อว่าจะหลบหนี เหตุอันควรเชื่อว่าจะไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน และเหตุอันควรเชื่อว่าจะก่ออันตรายประการอื่น อย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่างแล้ว ก็ชอบที่พนักงานอัยการจะให้พนักงานสอบสวนคดีพิเศษกระทำโดยการออกหมายเรียกผู้ต้องหาก่อน
คดีอาญาเป็นเรื่องของการตรวจสอบความจริงซึ่งมีอยู่สองชั้น คือ การตรวจสอบความจริงชั้นเจ้าพนักงาน และการตรวจสอบความจริงชั้นศาล
การตรวจสอบความจริงชั้นเจ้าพนักงานก็คือ “การสอบสวน” ซึ่ง “การสอบสวน” นั้น มีเนื้อหา ๒ ประการ คือ การรวบรวมพยานหลักฐาน และการใช้มาตรการบังคับ
ในหลักการแล้วการสอบสวนต้องเริ่มด้วยการรวบรวมพยานหลักฐานอย่างมีความเป็นภาวะวิสัยก่อน ส่วนการใช้มาตรการบังคับจะใช้ก็ต่อเมื่อมีความจำเป็น กล่าวคือ เมื่อได้รวบรวมพยานหลักฐานจนเห็นว่าผู้ต้องหาน่าจะได้กระทำความผิดจริงที่จะนำไปสู่การฟ้องคดี แต่เพื่อให้เป็นไปตาม “หลักฟังความทุกฝ่าย” กรณีจึงต้องได้ตัวผู้ต้องหามาสอบปากคำเพื่อเปิดโอกาสให้ผู้ต้องหาได้แก้ตัวก่อนการฟ้องคดี
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๒๐ บัญญัติว่า
“มาตรา ๑๒๐ ห้ามมิได้พนักงานอัยการยื่นฟ้องคดีใดต่อศาลโดยมิได้มีการสอบสวนในความผิดนั้นก่อน”
หัวใจของบทบัญญัติมาตรานี้คือการสอบสวนปากคำผู้ต้องหา ซึ่งจำเป็นต้องกระทำเมื่อ
จะต้องฟ้องผู้ต้องหาต่อศาลต่อไป แต่หากไม่มีการฟ้องผู้ต้องหาต่อศาลต่อไปแล้ว กรณีก็ไม่มี
ความจำเป็นต้องสอบสวนปากคำผู้ต้องหา
อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติเมื่อมีการกระทำความผิดเกิดขึ้น และกรณีมีเพียงพยานหลักฐานเบื้องต้นเท่านั้นเจ้าพนักงานก็จะพยายามใช้มาตรการบังคับแล้ว การกระทำดังกล่าวจึงเป็นช่องทางให้พนักงานสอบสวนใช้อำนาจโดยมิชอบได้ เช่น กระทำการฝ่าฝืนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาอาญา มาตรา ๑๓๕ โดยพยายามเค้นหาความจริงจากผู้ต้องหา กรณีจึงทำให้ผู้ต้องหาตกเป็น “กรรมในคดี” (procedural object) ไป แทนที่ผู้ต้องหาจะเป็น “ประธานในคดี” (procedural subject) อันเป็นหัวใจของการดำเนินคดีอาญาใน “ระบบกล่าวหา” (Akkusationsprozess หรือ accusatorial system)
สำหรับกรณีการขอให้มีการออกหมายจับผู้ชุมนุมทางการเมืองและแสดงสิทธิชุมนุมทางเมืองในครั้งนี้นั้น ด้วยความเคารพ เท่าที่ผู้เขียนติดตามข่าวสารผู้เขียนเห็นว่าการปรับบทความผิดในการขอออกหมายจับดูจะยังเป็นปัญหาอยู่มากทีเดียวว่าการกระทำของผู้ที่ถูกออกหมายจับเป็นการกระทำความผิดในฐานที่ขอให้ออกหมายจับหรือไม่ ทั้งในความผิดฐานมั่วสุมกันตั้งแต่สิบคนขึ้นไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๑๕ และความผิดฐานเป็นกบฏ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๓
ความผิดฐานมั่วสุมกันตั้งแต่สิบคนขึ้นไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๑๕ นั้น เมื่อครั้งที่ “กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗” ยังมีผลใช้บังคับอยู่นั้น เรียกว่า “ความผิดฐานก่อการจลาจล” และคำว่า “ก่อการจลาจล” ในขณะเมื่อใช้ “กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗” นั้น ได้มีผู้เอาไปใช้ปะปนกับความผิดฐานขบถภายในราชอาณาจักร ซึ่งก็คือ “ความผิดฐานเป็นกบฏ” ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๓ ในปัจจุบัน ซึ่งความจริงความผิด
ฐานก่อการจลาจลไม่ใช่ความผิดร้ายแรงแต่อย่างใด กรณีจึงเป็นเหตุการออกหมายจับที่ “เป็นเหตุรอง” โดยแท้
สำหรับการขอให้ออกหมายจับในความผิดฐานเป็นกบฏ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๓ นั้น จากข้อเท็จจริงที่ปรากฏในข่าวสารและที่ผู้เขียนรับรู้นั้น ดูจะยังเป็นปัญหาอยู่มาก เพราะการกระทำของผู้ต้องหาเป็นการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับการชุมนุมแสดงความคิดเห็นในทางการเมืองและใช้สิทธิชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ
ความผิดฐานเป็นกบฏตามมาตรา ๑๑๓ นั้น มีสองฐานความผิด คือ “ความผิดฐานเป็นกบฎรัฐธรรมนูญ” และ “ความผิดฐานเป็นกบฏดินแดน”
(๑) ความผิดฐานกบฏดินแดน ซึ่งมี “ความคงอยู่ของดินแดนหรือความเป็นเอกภาพของดินแดน” เป็น “คุณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtsgut หรือ legal interest) คือ การแบ่งแยกราชอาณาจักรหรือยึดอำนาจปกครองในส่วนหนึ่งส่วนใดแห่งราชอาณาจักร ตามมาตรา ๑๑๓ (๓) ซึ่งกรณีนี้ผู้เขียนเห็นว่าการกระทำของผู้ชุมนุมและใช้สิทธิชุมนุมไม่ใช่การแบ่งแยกราชอาณาจักรหรือยึดอำนาจปกครองในส่วนหนึ่งส่วนใดแห่งราชอาณาจักรอย่างแน่นอน
(๒) ความผิดฐานเป็นกบฏรัฐธรรมนูญ ซึ่งมี “กติกาของรัฐธรรมนูญ” เป็น “คุณธรรมทางกฎหมาย”
การกระทำของความผิดฐานเป็นกบฏรัฐธรรมนูญนี้ คือ การกระทำใด ๆ เพื่อล้มล้างหรือเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ หรือล้มล้างอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร หรืออำนาจตุลาการแห่งรัฐธรรมนูญ หรือให้ใช้อำนาจดังกล่าวแล้วไม่ได้
แต่ตามข่าวสารที่ผู้เขียนรับรู้ ด้วยความเคารพ ผู้เขียนในฐานะที่เป็นนักวิชาการและเป็นผู้สอนกฎหมายอาญาภาคความผิดและได้เขียนตำรา “กฎหมายอาญาภาความผิด” ด้วย ผู้เขียนยังมองไม่เห็นและนึกไม่ออกว่าการชุมนุมทางการเมืองและการในสิทธิชุมนุมที่กำลังดำเนินการอยู่นี้เป็นการกระทำความผิดฐานเป็นกบฏรัฐธรรมนูญดังกล่าวได้อย่างไร เท่าที่ผู้เขียนรับรู้เป็นเพียงการตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญที่แตกต่างกันมิใช่หรือ นี่หรือคือการล้มล้างหรือเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ หรือล้มล้างอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร หรืออำนาจตุลาการแห่งรัฐธรรมนูญ หรือให้ใช้อำนาจดังกล่าวไม่ได้
ยิ่งกว่านั้นเมื่อศาลได้ออกหมายจับให้ตามที่ขอแล้วเจ้าหน้าที่ฝ่ายบ้านเมืองยังใช้เครื่องบินเฮลิคอปเตอร์นำสำเนาหมายของศาลไปโปรยเป็นใบปลิวในที่ชุมนุมอีกด้วยจนศาลอาญาต้องเรียกพนักงานสอบสวนมาตักเตือนตามที่ปรากฏในข่าว การกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายบ้านเมืองหรือพนักงานสอบสวนจึงดูจะเป็นการข่มขู่เพื่อหวังผลในทางการเมืองเสียแหละมาก แม้จะวิเคราะห์ว่าเป็นการกระทำด้วยเจตนาดีที่จะให้บ้านเมืองมีความสงบสุข แต่ผู้เขียนก็เห็นว่าเป็นการกระทำที่เกินขอบเขตของความพอดีหรือฝ่าฝืน “หลักความพอสมควรแก่เหตุ” (Proportionality principle) การกระทำทั้งหลายทั้งปวงของบุคคลและองค์กรในกระบวนการยุติธรรมจึงดูจะทำให้กระบวนการยุติธรรมไม่ “นิ่ง” พอที่จะสร้างความเชื่อถือศรัทธาให้กับประชาชนและผู้เขียนในฐานะประชาชนคนหนึ่ง

สรุปและเสนอแนะ
​ก่อนที่ผู้เขียนจะสรุปและเสนอแนะเกี่ยวกับการออกหมายจับผู้ชุมนุมทางการเมืองและใช้สิทธิชุมนุมตามที่ได้วิเคราะห์มาในบทความนี้ ผู้เขียนใคร่ขอนำข้อเสนอแนะของ คอป. เกี่ยวกับการชุมนุมและสิทธิผู้ชุมนุมดังที่ปรากฎอยู่ในส่วนที่ ๕ ของรายงานฉบับสมบูรณ์ของ คอป. ในข้อ ๕.๑๐ มากล่าวในที่นี้ด้วย โดยข้อเสนอแนะของ คอป. มีรายละเอียดดังต่อไปนี้

“๕.๑๐ ข้อเสนอแนะเกี่ยวกับการชุมนุมและสิทธิผู้ชุมนุม
ในยามที่ประเทศชาติเผชิญกับปัญหาความขัดแย้ง ได้มีการเดินขบวนและรวมตัวชุมนุมเพื่อเรียกร้องสิทธิและกดดันให้เกิดการเปลี่ยนแปลง โดยมีการใช้เสรีภาพในการชุมนุมทางการเมืองที่มิได้เป็นไปโดยสงบ มีการใช้อาวุธ และยั่วยุให้เกิดความเคียดแค้นชิงชังและใช้ความรุนแรง อีกทั้งรัฐได้ใช้อำนาจในการปราบปรามเพื่อให้เกิดความสงบโดยเกินขอบเขตและให้ทหารมีบทบาทในการสลายการชุมนุม ทำให้เกิดความเสียหายและสูญเสียขึ้น คอป. จึงมีข้อเสนอแนะที่เกี่ยวข้อง ดังนี้
๕.๑๐.๑ เสรีภาพในการชุมนุมเป็นเสรีภาพขั้นพื้นฐานของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยและเป็นสิทธิทางการเมืองที่ต้องได้รับการรับรองและคุ้มครองจากรัฐ อย่างไรก็ตาม การใช้เสรีภาพของผู้ชุมนุมมิใช่ว่าจะกระทำได้โดยไม่มีขอบเขตจำกัด (Non-Absolute Right) แต่ต้องเป็นไปตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณา
จักรไทย มาตรา ๖๓ ซึ่งกำหนดเงื่อนไขของการชุมนุมว่าต้องกระทำโดยสงบและปราศจากอาวุธ กล่าวคือ การชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ คือ การชุมนุมที่มีเจตจำนงและพฤติการณ์ที่สงบ สันติ ไม่ใช้ความรุนแรง ไม่ยั่วยุ ชี้นำ หรือส่งเสริมให้ใช้ความรุนแรงทั้งในทางกายภาพและทางจิตวิทยา ไม่กระทำการใดๆ อันเป็นการคุมคามความสงบเรียบร้อยและความปลอดภัยสาธารณะ หรือทำให้ผู้อื่นหวาดกลัวว่าจะได้รับอันตรายแก่ชีวิต ร่างกาย และทรัพย์สิน อย่างไรก็ตาม พฤติกรรมที่ไม่สงบของปัจเจกบุคคลที่เข้าร่วมชุมนุมเพียงบางคนไม่เป็นเหตุให้ถือว่าเป็นการชุมนุมที่ไม่สงบ เว้นแต่การแสดงเจตจำนงของผู้เข้าร่วมชุมนุมโดยส่วนรวมหรือผู้นำในการชุมนุมยอมรับพฤติกรรมที่ไม่สงบดังกล่าว หรือไม่คัดค้านหรือห้ามบุคคลที่ใช้ความรุนแรงหรือพกพาอาวุธเข้าร่วมชุมนุมโดยทันที หรือไม่ใช้ความพยายามตามสมควรในการป้องกัน คัดค้าน ระงับเหตุ แก้ไข หรือหลีกเลี่ยงมิให้เกิดเหตุการณ์ดังกล่าว เช่นนี้ย่อมมิใช่การชุมนุมโดยสงบ คอป. ขอเรียกร้องให้ผู้นำและผู้ร่วมชุมนุมยึดมั่นในหลักการดังกล่าวและใช้เสรีภาพในการชุมนุมภายใต้กรอบของกฎหมายอย่างเคร่งครัด กล่าวคือ ต้องชุมนุมด้วยความสงบเรียบร้อย ไม่ใช้อาวุธซึ่งรวมถึงการใช้สิ่งของใดๆ เยี่ยงอาวุธ คำนึงถึงสิทธิเสรีภาพของประชาชนคนอื่นๆ ที่มิได้เข้าร่วมในการชุมนุม ทั้งนี้ตามมาตรา ๒๘ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย รวมทั้งให้ความร่วมมือและอำนวยความสะดวกในการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่ หน่วยงานด้านมนุษยธรรมและประโยชน์สาธารณะ เช่น หน่วยแพทย์พยาบาล หน่วยงานบรรเทาสาธารณภัย หน่วยงานด้านการปกครองท้องถิ่นในการดูแลการชุมนุม การอำนวยความสะดวกต่อประชาชนในการใช้พื้นที่สาธารณะและการบังคับใช้กฎหมาย รวมทั้งการอำนวยความสะดวกต่อสื่อมวลชนและหน่วยงานด้านมนุษยธรรมให้สามารถปฏิบัติงานได้อย่างเป็นอิสระ
๕.๑๐.๒ คอป. เห็นว่าผู้นำการชุมนุมต้องมีความรับผิดชอบและควรสร้างความเข้าใจแก่ผู้ร่วมชุมนุมเกี่ยวกับการใช้เสรีภาพในการชุมนุมภายใต้กรอบของกฎหมาย และ คอป. ขอเรียกร้องให้ผู้นำและผู้ร่วมชุมนุมยึดมั่นในวิถีทางของสันติวิธีและไม่ใช้ความรุนแรงอย่างเคร่งครัด งดเว้นพฤติกรรมหรือการใช้ถ้อยคำที่กระตุ้นให้เกิดความเกลียดชัง ปลุกเร้าให้ใช้ความรุนแรง หรือสร้างความหวาดวิตกต่อความปลอดภัยในชีวิต ร่างกาย และทรัพย์สินในหมู่ประชาชนและผู้ชุมนุม รวมถึงพฤติกรรมที่ท้าทาย ดูหมิ่นเหยียดหยาม หรือยั่วยุให้เจ้าพนักงานซึ่งปฏิบัติหน้าที่ในพื้นที่ชุมนุมใช้ความรุนแรงเพื่อผลักดันให้ความขัดแย้งขยายผลไปสู่ความรุนแรง เพื่อให้เกิดผลในการต่อสู้ทางการเมืองว่าฝ่ายใดที่ใช้กำลังก่อนเป็นฝ่ายที่แพ้ นอกจากนี้ คอป. เห็นว่า ผู้นำการชุมนุมต้องแสดงความรับผิดชอบต่อกรณีที่มีการใช้เสรีภาพในการชุมนุมโดยละเมิดกฎหมายและมีการใช้ความรุนแรงเกิดขึ้นด้วย
๕.๑๐.๓ คอป. ตระหนักดีว่าการใช้เสรีภาพในการชุมนุม โดยเฉพาะการชุมนุมทางการเมืองที่ยืดเยื้อและยาวนานได้ส่งผลกระทบต่อประชาชนที่มิได้เข้าร่วมชุมนุม คอป. ขอให้ประชาชนเข้าใจว่าการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธเป็นเสรีภาพขั้นพื้นฐานตามครรลองของการระบอบประชาธิปไตยเพื่อสะท้อนปัญหาความเดือดร้อนและข้อเรียกร้องไปถึงรัฐบาล และตามธรรมชาติของการชุมนุมแล้ว ผู้ชุมนุมย่อมต้องการเรียกร้องความสนใจจากสื่อมวลชนและสังคม จึงมีการปราศรัยอย่างต่อเนื่องและเดินขบวนเรียกร้องในสถานที่สำคัญต่างๆ คอป. ขอให้ประชาชนที่มิได้ร่วมใน การชุมนุมมีความอดทนอดกลั้น (tolerance) ต่อการใช้เสรีภาพดังกล่าว และหลีกเลี่ยงการเผชิญหน้ากับผู้ชุมนุมด้วยการแสดงความไม่พอใจหรือต่อต้านการใช้เสรีภาพโดยการปะทะระหว่างกัน อันอาจนำไปสู่เหตุการณ์ความไม่สงบขึ้นได้ คอป. ขอให้ประชาชนตระหนักว่า ในระหว่างที่ประเทศชาติเผชิญกับปัญหาความขัดแย้งเช่นนี้ สังคมไทยต้องร่วมกันสร้างวัฒนธรรมของสังคมที่มีความอดทนอดกลั้น (Tolerant Society) ที่บุคคลซึ่งมีความแตกต่างทางมุมมองและความคิดเห็นสามารถอยู่ร่วมกันได้อย่างสันติสุขโดยเคารพสิทธิและเสรีภาพระหว่างกัน
๕.๑๐.๔ รัฐต้องรับรองและประกันเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธของประชาชน โดยนอกจากจะไม่กีดกันและแทรกแซงการใช้เสรีภาพดังกล่าวแล้ว รัฐยังต้องคุ้มครอง ความปลอดภัยของผู้ชุมนุมจากการก่อกวน แทรกแซง หรือประทุษร้ายโดยบุคคลที่สามที่เป็นปฏิปักษ์หรือต่อต้านการชุมนุมที่ดำเนินไปโดยสงบ ตลอดจนมีหน้าที่ในการจัดสรรการใช้พื้นที่สาธารณะ เช่น การจัดการจราจร การให้ความช่วยเหลือและอำนวยความสะดวกต่อประชาชนที่ไม่ได้ร่วมชุมนุม เป็นต้น
๕.๑๐.๕ การจำกัดสิทธิเสรีภาพในการชุมนุมต้องเป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยกำหนดไว้ การจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมจะกระทำมิได้เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะในกรณีการชุมนุมสาธารณะ และเพื่อคุ้มครองความสะดวกของประชาชนที่จะใช้ที่สาธารณะ หรือเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในระหว่างเวลาที่ประเทศอยู่ในภาวะสงครามหรือในระหว่างเวลาที่มีประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือประกาศใช้กฎอัยการศึก ทั้งนี้ มาตรา ๖๓ วรรคสอง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย อีกทั้ง การจำกัดเสรีภาพของบุคคลจะต้องกระทำเท่าที่จำเป็นและจะต้องไม่กระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพนั้นๆ ด้วย ตามมาตรา ๒๙ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย และสอดคล้องกับหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ เช่น กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ. ๑๙๖๙ (International Covenant on Civil and Political Rights, 1969) ซึ่งต้องกระทำโดยเสมอภาค ไม่มีการเลือกปฏิบัติ ไม่ขัดต่อหลัก ความได้สัดส่วนหรือพอสมควรแก่เหตุ (Proportionality) และเป็นไปเพื่อประโยชน์ของสังคมส่วนรวมโดยคำนึงถึงการรักษาสมดุลระหว่างการประกันเสรีภาพในการชุมนุมกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่นที่ไม่ได้ร่วมชุมนุม
๕.๑๐.๖ คอป. มีความห่วงใยต่อการนำกฎหมายเกี่ยวกับความมั่นคง เช่น พระราชบัญญัติ กฎอัยการศึก พ.ศ.๒๔๕๗ พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. ๒๕๔๘ และพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร พ.ศ. ๒๕๕๑ มาบังคับใช้เพื่อควบคุมการชุมนุม เนื่องจากเจตนารมณ์ของกฎหมายเหล่านี้มีเพื่อรักษาความมั่นคงของประเทศโดยเฉพาะในกรณีที่มีเหตุการณ์ความรุนแรงหรือมีการก่อการร้ายซึ่งมุ่งทำลายระบอบประชาธิปไตย ในขณะที่การชุมนุมนั้นเป็นไปเพื่อเรียกร้องสิทธิหรือความเป็นธรรม นอกจากนี้ พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. ๒๕๔๘ กำหนดให้พนักงานเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามพระราชกำหนดไม่ต้องรับผิดทางแพ่ง ทางอาญา หรือทางวินัยเนื่องจากปฏิบัติหน้าที่ในการระงับหรือป้องกันการกระทำผิดกฎหมาย ทั้งนี้ ตาม มาตรา ๑๗ แห่งพระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. ๒๕๔๘ซึ่งแม้จะมีเงื่อนไขว่าต้องเป็นการกระทำที่สุจริต ไม่เลือกปฏิบัติ และไม่เกินสมควรแก่เหตุหรือไม่เกินกว่ากรณีจำเป็น แต่เมื่อมีการนำมาตรการตามพระราชกำหนดดังกล่าวมาใช้ในการควบคุมสถานการณ์ความไม่สงบที่เกิดขึ้นจากการชุมนุมทางการเมืองก็ส่งผลให้เจ้าหน้าที่เลือกใช้วิธีการที่รุนแรงต่อผู้ชุมนุมได้ เนื่องจากความไม่ชัดเจนในการตีความคำว่า “สมควรแก่เหตุ” หรือ “กรณีจำเป็น” คอป. จึงขอให้รัฐบาลใช้ความระมัดระวังเป็นอย่างสูงในการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวมาจัดการสถานการณ์ความไม่สงบที่เกิดขึ้นจากการชุมนุมทางการเมือง เนื่องจากกระทบกระเทือนต่อสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพของประชาชน ไม่สอดคล้องกับหลักของความได้สัดส่วนหรือพอสมควรแก่เหตุ และอาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่ประชาชนและสังคมส่วนรวมได้
​๕.๑๐.๗ คอป. เห็นว่ารัฐบาลต้องไม่สั่งการให้ทหารซึ่งถูกฝึกฝนให้ต่อสู้กับอริราชศัตรูของประเทศเข้ามามีบทบาทในการควบคุมฝูงชนหรือยุติการชุมนุมของประชาชนซึ่งใช้สิทธิเสรีภาพของพลเมืองในการสะท้อนความต้องการไปยังรัฐบาลหรือสังคม เพราะการให้ทหารมาปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวทำให้ภาพลักษณ์ที่ออกมาสู่สาธารณชนเป็นภาพที่มีความรุนแรง อาจทำให้สถานการณ์บานปลายได้ง่ายและอาจนำไปสู่การละเมิดสิทธิมนุษยชนซึ่งสร้างความสูญเสียอย่างมากดังเช่นวิกฤตการณ์ความรุนแรงในอดีตที่ทหารเข้าสลายการชุมนุมของประชาชน คอป. เห็นว่า ในการควบคุมการชุมนุมใดๆ รัฐบาลควรกำหนดให้เป็นบทบาทและหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ตำรวจหรือเจ้าหน้าที่ฝ่ายพลเรือนที่มีการกำหนดสายการบังคับบัญชา หน้าที่ความรับผิดชอบ และขั้นตอนการปฏิบัติที่ชัดเจน ซึ่งได้รับการฝึกอบรมการควบคุมฝูงชนมาเป็นการเฉพาะและมีการฝึกปฏิบัติอย่างสม่ำเสมอ เพื่อปฏิบัติภารกิจที่ต้องรับมือกับเเรงกดดันเเละการโต้ตอบจากผู้ชุมนุม ทั้งในทางกายภาพและจิตวิทยา
๕.๑๐.๘ ในกรณีที่มีบุคคลที่ติดอาวุธแอบแฝงอยู่กับผู้ชุมนุมเพื่อใช้ความรุนแรง รัฐจะต้องดำเนินมาตรการพิเศษ โดยเจ้าหน้าที่หน่วยพิเศษที่ได้รับการฝึกฝนมาเป็นการเฉพาะจะต้องแบ่งแยกเป้าหมายอย่างแม่นยำและปฏิบัติการต่อเป้าหมายซึ่งใช้ความรุนแรงเพียงเท่าที่จำเป็นตามหลักความพอสมควรเเก่เหตุเพื่อป้องกันภัยที่เป็นประจักษ์หรือใกล้จะถึง และเพื่อยับยั้งการกระทำที่เป็นภัยดังกล่าวเท่านั้น โดยอยู่บนพื้นฐานของการเคารพสิทธิในชีวิตและความปลอดภัยทั้งของเจ้าหน้าที่ ผู้ชุมนุม ผู้ก่อเหตุ และประชาชนที่ไม่เกี่ยวข้องกับการชุมนุม ทั้งนี้ หากเจ้าหน้าที่ประเมินเเล้วว่าการปฏิบัติการจะส่งผลกระทบเป็นอันตรายต่อบุคคลอื่นจะต้องหยุดการปฏิบัติการทันที
๕.๑๐.๙ รัฐบาลต้องเตรียมเครื่องมืออุปกรณ์ในการยุติการชุมนุมที่เหมาะสม ปลอดภัย มีคุณภาพ และเพียงพอ รัฐต้องฝึกอบรมเจ้าหน้าที่ตำรวจหรือเจ้าหน้าที่ซึ่งรับผิดชอบในการควบคุมฝูงชนให้เตรียมความพร้อมเพื่อปฏิบัติภารกิจในการยุติการชุมนุมหรือควบคุมฝูงชนตามหลักสากลอย่างเคร่งครัด และให้มีทักษะความชำนาญอย่างต่อเนื่องสม่ำเสมอ โดยห้ามสลายการชุมนุมด้วยมาตรการที่รุนแรงไม่ได้สัดส่วนที่เหมาะสมกับความรุนแรงของสถานการณ์หรือไม่เป็นไปตามขั้นตอนการใช้กำลังและอาวุธซึ่งต้องเริ่มจากระดับเบาไปหาหนักโดยใช้อาวุธที่ไม่เป็นอันตรายถึงแก่ชีวิตเพื่อลดความสูญเสียและบาดเจ็บ และมีมาตรการที่เหมาะสมแก่กลุ่มผู้ชุมนุมซึ่งเป็นเด็ก เยาวชน สตรี หรือผู้สูงอายุ เพื่อความมีประสิทธิภาพในการจัดการการชุมนุม
๕.๑๐.๑๐ รัฐบาลควรออกแบบจัดทำแผนปฏิบัติการยุติการชุมนุมและมาตรการในการควบคุมฝูงชนโดยไม่ใช้ความรุนแรง (Non-Violent Measures) และฝึกอบรมเจ้าหน้าที่ให้มีความรู้เกี่ยวกับหลักสิทธิมนุษยชนและการจัดการความขัดแย้งโดยไม่ใช้ความรุนแรงด้วย เช่น การอบรมจิตวิทยาในการควบคุมการชุมนุมและฝึกฝนทักษะในการเจรจาต่อรอง นอกจากนี้ รัฐบาลต้องฝึกอบรมให้เจ้าหน้าที่เข้าใจถึงบทบาทและการอำนวยความสะดวกอย่างเหมาะสมแก่บุคลากรทางการแพทย์และสาธารณสุข บรรเทาสาธารณภัย และสื่อมวลชน ซึ่งปฏิบัติหน้าที่ในพื้นที่ชุมนุม รวมทั้งต้องประเมินความพร้อมของเจ้าหน้าที่ทั้งสภาพร่างกาย จิตใจ เเละทักษะที่จำเป็นต่อการควบคุมและสลายการชุมนุม ทั้งก่อนเเละหลังการปฏิบัติ ไม่ควรให้เจ้าหน้าที่ที่เผชิญหน้าเเละปะทะกับผู้ชุมนุมกลับไปปฏิบัติการโดยไม่ผ่านการประเมิน ฟื้นฟู และเตรียมพร้อมสภาพจิตใจก่อนจะเริ่มปฏิบัติหน้าที่อีก
๕.๑๐.๑๑ หน่วยงานของรัฐ และเจ้าหน้าที่ซึ่งปฏิบัติการในการควบคุมฝูงชนหรือในพื้นที่ที่มีการชุมนุมจะต้องมีความอดทนอดกลั้นต่อการยั่วยุหรือกระตุ้นให้ใช้ความรุนแรงจากผู้ชุมนุม ต้องดำเนินการโดยสอดคล้องกับหลักการสากล และเคารพสิทธิและเสรีภาพของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่มีการใช้อำนาจโดยมิชอบหรือละเมิดหลักการสากลในการควบคุมฝูงชนและสลายการชุมนุม รัฐบาลต้องรับผิดชอบต่อการกระทำดังกล่าวโดยการตรวจสอบข้อเท็จจริง เยียวยาฟื้นฟูและอำนวยความยุติธรรมแก่เหยื่อและผู้ที่ได้รับผลกระทบ และนำตัวผู้ที่ต้องรับผิดชอบเข้าสู่กระบวน
การยุติธรรมเพื่อดำเนินคดีตามกฎหมาย นอกจากนี้ รัฐบาลและผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่ ผู้ควบคุมสถานการณ์จะต้องแสดงความรับผิดชอบและขอโทษต่อกรณีที่มีความเสียหายเกิดขึ้นและมีการใช้มาตรการที่รุนแรงเกินกว่าเหตุ
๕.๑๐.๑๒ รัฐควรส่งเสริมให้เกิดบรรทัดฐานของการชุมนุมและการเคลื่อนไหวทางการเมืองที่ปราศจากการใช้ความรุนแรงโดยสิ้นเชิง ซึ่งอาจเริ่มจากการจัดเวทีสาธารณะเพื่อรับฟังความคิดเห็นและกำหนดกติกาในการชุมนุมร่วมกัน และส่งเสริมให้กติกาดังกล่าวกลายเป็นบรรทัดฐานของสังคม ซึ่งอาจนำไปสู่การจัดระเบียบการชุมนุมโดยกำหนดเป็นกฎระเบียบหรือกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการควบคุมการชุมนุมในอนาคต ทั้งนี้ การจัดระเบียบการชุมนุมต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นจากการใช้ความรุนแรง และป้องกันการละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่ไม่ได้เข้าร่วมในการชุมนุม โดยไม่เป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพในการชุมนุมและการแสดงออกโดยสงบและปราศจากอาวุธของประชาชน
๕.๑๐.๑๓ คอป. เห็นว่าการกำหนดกติกา ระเบียบ หรือการตรากฎหมายเกี่ยวกับการชุมนุมสาธารณะอาจส่งผลให้มีการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมของประชาชน จึงต้องกระทำโดยสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและหลักสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศอย่างเคร่งครัด รัฐต้องสร้างสมดุลระหว่างการคุ้มครองการใช้เสรีภาพในการชุมนุมกับการรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง โดยให้ประชาชนมีส่วนร่วมในกระบวนการดังกล่าว นอกจากนี้ รัฐต้องคำนึงถึงประเภทและลักษณะของการชุมนุมสาธารณะเนื่องจากการชุมนุมสาธารณะในภาวะปกติดังเช่นการชุมนุมอันสืบเนื่องจากความเดือดร้อนทางเศรษฐกิจ สังคม หรือแรงงาน ย่อมแตกต่างจากการชุมนุมเพื่อเรียกร้องทางการเมืองซึ่งมีผู้เข้าร่วมชุมนุมจำนวนมากในภาวะที่ไม่ปกติและมีความขัดแย้งสูง รัฐบาลจึงต้องระมัดระวังอย่างยิ่งที่จะไม่ทำลายพื้นที่สำหรับสะท้อนความทุกข์ร้อนและความต้องการของประชาชนไปยังรัฐบาลและสังคม ทั้งนี้ รัฐบาลควรศึกษาและนำตัวอย่างในต่างประเทศมาปรับใช้ให้เหมาะสม เช่น ประเทศอังกฤษซึ่งมีกฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์ ขั้นตอน และรายละเอียดในการจัดการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวน (Public Order Act ๑๙๘๖)”

​และก่อนที่ผู้เขียนจะสรุปและเสนอแนะต่อไป ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่าการชุมนุมทุกครั้งที่เกิดขึ้นในบ้านเมืองเราและได้เกิดความรุนแรงขึ้นนั้น ต่างก็เกิดขึ้นและเชื่อมโยงกับกระบวนการยุติธรรมหรือองค์กรในกระบวนการยุติธรรมของประเทศทั้งสิ้น นับตั้งแต่เหตุการณ์ตุลาคม ๒๕๑๖
การออกหมายจับบุคคลในการชุมนุมทางการเมืองครั้งนี้เป็นสิ่งที่ผู้เขียนในฐานะ
ประชาชนคนหนึ่งมีความเป็นห่วงสังคมเป็นอย่างยิ่ง เพราะดูจะเป็นการใช้กระบวนการยุติธรรม
เป็น “เครื่องมือ” ในทางการเมืองอยู่
การใช้หรือพยายามใช้กระบวนการยุติธรรมเป็น “เครื่องมือ” ในทางการเมืองเกิดขึ้นเสมอ ๆ ในบ้านเมืองเรา จนครั้งหนึ่งผู้เขียนต้องเขียนบทความเรื่อง กระบวนการยุติธรรมต้อง “นิ่ง” เพื่อปรารภสู่กันฟังและเพื่อเป็นการเตือนสติสังคม บทความเรื่องดังกล่าวนี้ลงพิมพ์ในหนังสือพิมพ์มติชนรายวันฉบับวันพุธที่ ๑๙ เมษายน ๒๕๔๙ และต่อมาได้ลงพิมพ์อีกครั้งใน คณิต ณ นคร ประชาธิปไตยกับการตั้งรังเกียจทางสังคม ในหน้า ๑๑๗
ในบทความนี้ตอนหนึ่งผู้เขียนได้กล่าวว่า
“กระบวนการยุติธรรมของรัฐทุกองค์กรต้องยึดหลักการในการทำงานให้มั่นคงเพื่อให้กระบวนการยุติธรรมเป็นที่พึ่งของสังคมได้”
ดังกล่าวมาแล้วว่าความผิดฐานมั่วสุมกันตั้งแต่สิบคนขึ้นไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๑๕ นั้น เมื่อครั้งที่ “กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗” ยังมีผลใช้บังคับอยู่เรียกว่า “ความผิดฐานก่อการจลาจล” และคำว่า “ก่อการจลาจล” ในขณะนั้น ได้มีผู้เอาไปใช้ปะปนกับความผิดฐานขบถภายในราชอาณาจักร ซึ่งก็คือ “ความผิดฐานเป็นกบถ” ตามประมวลกฎหมายอาญาในปัจจุบัน ซึ่งความจริงความผิดฐานก่อการจลาจลไม่ใช่ความผิดร้ายแรงแต่อย่างใด กรณีเป็นเหตุออกหมายจับที่ “เป็นเหตุรอง” โดยแท้
ประการสำคัญที่สุดก็คือ การหาจุดแบ่งแยกระหว่าง “การกระทำอันเกี่ยวกับการชุมนุมและสิทธิของผู้ชุมนุม” ตามที่ คอป. ได้กล่าวถึงดังกล่าวมาข้างต้น กับ “การกระทำที่เป็นความผิดอาญาฐานเป็นกบฏที่ได้มีการออกหมายจับ” เป็นเรื่องที่ยากมาก กรณีย่อมเป็นทำนองเดียวกับการหาเส้นแบ่งระหว่างความผิดฐานก่อการร้ายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๓๕/๑ ที่กฎหมายได้บัญญัติในวรรคสามว่า
“การกระทำในการเดินขบวน ชุมนุม ประท้วง โต้แย้ง หรือเคลื่อนไหวเพื่อเรียกร้องให้รัฐช่วยเหลือหรือได้รับความเป็นธรรมอันเป็นการใช้เสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ ไม่เป็นความผิดฐานก่อการร้าย”
ซึ่งในส่วนของเรื่องการก่อการร้ายนี้ผู้เขียนได้กล่าวไว้ในบทสรุปของบทความของผู้เขียนเรื่อง “การก่อการร้าย” ซึ่งลงพิมพ์ในหนังสือ ประชาธิปไตยกับการตั้งรังเกียจทางสังคม ในหน้า ๑๑๕ ว่า
กรณีย่อมแขวนกับความคิดของคนในสังคมและบุคลากรในกระบวนการ
ยุติธรรมว่ามีความคิดในทางอำนาจนิยมหรือเสรีนิยม การลงความเห็นสำหรับ
บุคลากรในกระบวนการยุติธรรมจึงดูจะยากมากทีเดียว
ดังนั้น ผู้เขียนจึงใคร่ขอเสนอแนะว่า หากจะได้มีการทบทวนการออกหมายจับในครั้งนี้กันได้ ไม่ว่าจะโดยองค์กรใดในกระบวนการยุติธรรมก็ตาม กรณีก็จะเป็นการสมควรอย่างยิ่ง เช่น พนักงานสอบสวนยื่นคำร้องต่อศาลขอเพิกถอนคำร้องเดิมของตน
อนึ่ง ผู้เขียนในฐานะนักวิชาการใคร่ขอให้นักกฎหมายของรัฐ โดยเฉพาะอย่างยิ่งพนักงานสอบสวน ไม่ว่าจะเป็นพนักงานสอบสวนสังกัดสำนักงานตำรวจแห่งชาติหรือพนักงานสอบสวนสังกัดกรมสอบสวนคดีพิเศษ ได้ทราบด้วยว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๙๐ ที่ได้แก้ไขเพิ่มเติมเมื่อปี ๒๕๔๗ หลังจากได้มีการปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมโดย “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” ได้บัญญัติใหม่ดังนี้
“มาตรา ๙๐ เมื่อมีการอ้างว่าบุคคลใดต้องถูกคุมขังในคดีอาญา หรือในกรณีอื่นใดโดยมิชอบด้วยกฎหมาย บุคคลเหล่านี้มีสิทธิยื่นคำร้องต่อศาลท้องที่ที่มีอำนาจพิจารณาคดีอาญาขอให้ปล่อย คือ
(๑) ผู้ถูกคุมขังเอง
(๒) พนักงานอัยการ
(๓) พนักงานสอบสวน
(๔) ผู้บัญชาการเรือนจำหรือพัศดี
(๕) สามี ภริยา หรือญาติของผู้นั้น หรือบุคคลอื่นเพื่อประโยชน์ของผู้ถูกคุมขัง
เมื่อได้รับคำร้องดั่งนั้น ให้ศาลดำเนินการไต่สวนฝ่ายเดียวโดยด่วน ถ้าศาลเห็น
ว่าคำร้องนั้นมีมูล ศาลมีอำนาจสั่งผู้คุมขังให้นำตัวผู้ถูกคุมขังมาศาลโดยพลัน และถ้าผู้คุมขังแสดงให้เป็นที่พอใจแก่ศาลไม่ได้ว่าการคุมขังเป็นการชอบด้วยกฎหมาย ให้ศาลสั่งปล่อยตัวผู้ถูกคุมขังไปทันที”
​บทบัญญัติแห่งมาตรานี้มีที่มาจากหลัก habeas corpus ของอังกฤษ และบทบัญญัติแห่งมาตรานี้ได้เพิ่ม “พนักงานสอบสวน” เข้าไปด้วย และเมื่อกล่าวถึงพนักงานสอบสวนแล้ว ก็ย่อมหมายถึงพนักงานสอบสวนฝ่ายตำรวจและพนักงานสอบสวนคดีพิเศษ
บทบัญญัติใหม่นี้เหนือสิ่งอื่นใดผู้เขียนเห็นว่าเป็นบทบัญญัติที่เรียกร้องความเป็นเสรีนิยมจากพนักงานสอบสวนทีเดียว
​และนี่แหละคือความทันสมัยของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของเราอย่างหนึ่งหลังการปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมโดย “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน”

25561209-072417.jpg

Advertisements